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Auswirkungen der neuen Mittelstandsklausel des § 97 Abs. 3 GWB auf ÖPP-Projekte

Durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz wurde § 97 Abs. 3 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) neu gefasst. Waren bislang mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich durch Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose angemessen zu berücksichtigen, so wird mit der sprachlichen Neufassung klargestellt, dass die losweise Vergabe den Regelfall und die Gesamtvergabe den begründungsbedürftige Ausnahmefall darstellt. Als Rechtfertigungsgründe benennt der Gesetzgeber lediglich wirtschaftliche und technische Gründe (Satz 3). Neu geregelt wird auch, dass ein Unternehmen, das selbst nicht öffentlicher Auftraggeber ist, aber mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut wird, vom Auftraggeber dazu verpflichtet werden muss, bei der Erteilung von Unteraufträgen an Dritte ebenso zu verfahren (Satz 4).

Damit wird die Mittelstandsklausel des § 97 GWB auch auf Öffentlich Private Partnerschaften (ÖPP) ausgedehnt, die durch eine einheitliche Vergabe von Planung, Bau und Betrieb, Finanzierung und ggf. Verwertung an einen privaten Partner charakterisiert sind. Die Folge der Vergaberechtsmodernisierung ist die Verunsicherung öffentlicher Auftraggeber und privater Auftragnehmer von ÖPP-Projekten.

Ist die Vergabe von ÖPP-Projekten auch im Rahmen der neuen Rechtslage möglich?

Im Gegensatz zu GU-Vergaben wird bei PPP-Projekten aus haushaltsrechtlichen Gründen bereits eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung im Vorfeld verlangt und durchgeführt. Bereits bei Beginn des Vergabeverfahrens steht damit auf der Grundlage einer Prognose fest, ob das konkrete Projekt im Verhältnis zur konventionellen Einzellosvergabe als ÖPP wirtschaftlicher durchgeführt werden kann. Ist dies der Fall, ermöglicht § 97 Abs. 3 GWB n. F. ausdrücklich, dass ein ÖPP-Projekt im Wege einer Gesamtpaketvergabe beauftragt werden darf.

Die Einfügung des Satz 4 in § 97 Abs. 3 Satz 4 GWB erfolgte mit der Begründung, die mittelstandsfreundliche Auftragsvergabe auch im Rahmen einer ÖPP sicherzustellen. Damit verlagert sich die grundsätzliche Pflicht zur Fach- und Teillosvergabe auf die Ebene des privaten ÖPP-Partners und ist dort auch vertraglich festzuschreiben. Für den privaten ÖPP-Partner wirft die Neuregelung eine Reihe von bislang ungeklärten Fragestellungen auf.

Welche Auswirkungen hat die Neuregelung auf den privaten ÖPP-Partner?

Fest steht zunächst nur, dass auch für den privaten ÖPP-Partner eine Gesamtvergabe nicht generell unzulässig ist. Er ist dabei an die Vorgaben des § 97 Abs. 3 Satz 1 bis 3 GWB gebunden, muss diese aber mangels Nennung des Satzes 4 nicht selbst weitergeben.

Eine der wesentlichen ungeklärten Fragen ist jedoch, wann aus Sicht des privaten ÖPP-Partners eine Unterauftragserteilung an einen Dritten erfolgt, da eine solche den Rechtfertigungszwang auslöst.

Als gesichert kann lediglich gelten, dass die in aller Regel betraute private ÖPP-Projektgesellschaft trotz der ihr wegen § 97 Abs. 3 Satz 4 GWB auferlegten Bindungen nicht zum öffentlichen Auftraggeber wird und damit dem Vergaberecht auch nicht unterliegt.

Die Verpflichtung der ÖPP-Projektgesellschaft zur Teil- und Fachlosvergabe ist ein deutliches Minus gegenüber der Stellung eines öffentlichen Auftraggebers. Um hier eine Schlechterstellung zu vermeiden, müssen insbesondere von der Rechtsprechung entwickelte Ausnahmetatbestände vom Vergaberecht auch zugunsten der ÖPP-Projektgesellschaft als betrautem Unternehmen bei der Weitergabe des Auftrages Anwendung finden.

In der Konsequenz muss eine Unterauftragserteilung der betrauten ÖPP-Projektgesellschaft an ihre Gesellschafter auch ohne besondere technische oder wirtschaftliche Gründe als Gesamtvergabe möglich sein. Eine Vorlage für diese Auslegung hat der Modernisierungsgesetzgeber mit der Einfügung von „Unteraufträge an Dritte“ bereits selbst geliefert.

Dass bei einer Gesamtvergabe an die Gesellschafter die Bindung an die Vorgaben des § 97 Abs. 3 GWB nicht verloren gehen kann, versteht sich von selbst. Betrachtet man die ÖPP-Projektgesellschaft im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern aus vergaberechtlicher Sicht als wirtschaftliche Einheit können und müssen die Vorgaben des § 97 Abs. 3 Satz 1 bis 3 GWB somit auf Ebene der Gesellschafter erfüllt werden. Die von der ÖPP-Projektgesellschaft beauftragten Gesellschafter müssen also ihrerseits Unteraufträge in Lose aufteilen, sofern sie sich nicht auf wirtschaftliche oder technische Gründe für eine Gesamtvergabe berufen können.

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