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Mittelstandsgerechte Gestaltung von ÖPP-Projekten

ÖPP-Projekte sind dadurch geprägt, dass ein ganzes Paket an Leistungen an einen Auftragnehmer übertragen wird. Der Auftragnehmer kann zwar als Konsortium auftreten oder sich der Hilfe von Nachunternehmern bedienen, dennoch bleibt es quasi per Definition bei einem umfangreichen Auftrag. Dies führt dazu, dass ÖPP-Projekte als Betätigungsfeld für entsprechend große Unternehmen und Konzerne wahrgenommen werden. Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) sehen sich oftmals nicht in der Lage, Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung eines Objektes zu übernehmen. Wenig weiterführend ist der wiederkehrende Ruf nach der losweisen Vergabe für ÖPP-Projekte. Sinn und Zweck eines ÖPP-Projektes basieren gerade auf dem Verzicht, Leistungen aufzuspalten und losweise zu vergeben. Eine Zerschlagung des Gesamtpakets in einzelne Leistungssplitter kommt im Ergebnis einer konventionellen Realisierung gleich und kann die typischen Effizienzvorteile nicht generieren.

Der Mittelstand wird indes bereits heute in großem Umfang in ÖPP-Projekte eingebunden – und zwar sowohl als Hauptauftragnehmer als auch als Nachunternehmer des eigentlichen Auftragnehmers.

Mittelstand als Hauptauftragnehmer

Das Vergabeverfahren zur Beauftragung des ÖPP-Partners eröffnet dem öffentlichen Auftraggeber vielfältige Gestaltungsspielräume, die so genutzt werden können, dass ein mittelständisches Unternehmen vergleichsweise gute Chancen auf eine Zuschlagserteilung erhält.

Vorbereitung des Vergabeverfahrens

Schon im Vorfeld des eigentlichen Vergabeverfahrens kann der Mittelstand wirkungsvoll eingebunden werden. Neben einer überlegten Pressearbeit hat es sich bewährt, die ortsansässige Industrie- und Handelskammer sowie die Handwerkskammer in den anfänglichen Abstimmungsprozess einzubinden und ggf. Aufklärungsarbeit zu leisten. Durch eine Marktansprache kann geprüft werden, welche Parameter erfüllt sein müssen, damit es aus Sicht des Mittelstandes lohnt, sich um den Zuschlag zu bewerben. Die Ergebnisse finden Eingang in die Gestaltung der Leistungsbeschreibung und der Projektverträge. Der Mittelstand ist u.a. dadurch gekennzeichnet, dass er über geringe personelle Ressourcen verfügt und damit besonders empfindlich auf Zeitdruck innerhalb des Vergabeverfahrens reagiert. Deshalb bietet es sich an, auf das europarechtlich vorgesehene Instrument der Öffentlichen Vorinformation (§ 17a Nr. 1 VOB/A, § 17a Nr. 3 VOL/A) zurückzugreifen. Diese erlaubt dem Auftraggeber, noch vor der eigentlichen Auftragsbekanntmachung die potentiellen Bieter über die geplante Auftragsvergabe zu informieren. Auf mögliche Fristverkürzungen im Vergabeverfahren sollte indes verzichtet werden. Generell gilt für alle Phasen des Vergabeverfahrens: Je mehr Zeit den Bietern bleibt, desto eher kommt eine erfolgreiche Teilnahme von KMUs in Betracht.

Ausgestaltung des Teilnahmewettbewerbs

Frühzeitige, konkrete Aussagen zur Risikoverteilung und den Leistungspflichten schaffen Klarheit darüber, ob das KMU unter Umständen eine Bietergemeinschaft bilden oder aber ganz von einer Teilnahme an dem konkreten Projekt absehen sollte. Besonders hilfreich hat sich in der Praxis die Bereitstellung von Formblättern und Vordrucken erwiesen. Damit kann Unternehmen mit wenig Erfahrung bei der Teilnahme an Vergabeverfahren geholfen werden, Formfehler zu vermeiden. Entscheidend ist jedoch die Ausgestaltung der Eignungsnachweise. Je mehr hier von Seiten des Auftraggebers in Hinblick auf Umsatzzahlen und Referenzprojekte zum Nachweis der Eignung verlangt wird, desto höher gerät die Markteintrittsschranke. Dies wirkt sich in der Regel nachteilig für KMUs aus, die über weniger Erfahrung als die am Markt etablierten großen Unternehmen verfügen. Ist der Auftraggeber gewillt, den Mittelstand besonders zu fördern, sollte er etwa auf die Einreichung von speziellen ÖPP-Referenzen verzichten und sich stattdessen die Eignung des Bieters anhand von Referenzen über vergleichbare konventionelle Bau- oder Betriebsleistungen nachweisen lassen.     

Projektgestaltung und Angebotsphase

Auch hinsichtlich der Gestaltung der Verdingungsunterlagen gilt: je einfacher, desto besser für den Mittelstand. Am effektivsten ist allerdings die mittelstandsorientierte Ausgestaltung des Projektes selbst. Offensichtlich ist eine Reduzierung des Leistungsspektrums günstig für KMUs; dies geht jedoch zu Lasten des ÖPP-Gedankens und sollte daher nur in engen Ausnahmefällen praktiziert werden, wenn die Effizienzvorteile nicht umfassend eingebüßt werden sollen. Das Gleiche gilt für die Risikoverteilung: Ein Verbleib wesentlicher Risiken beim Auftraggeber wirkt sicherlich positiv auf die Teilnahme von KMUs; dennoch sollte dies nicht dazu führen, dass die eigentliche ÖPP-Idee der ausgewogenen Risikoverteilung ad absurdum geführt wird. Weniger problematisch ist die Zulassung von Nebenangeboten. Hierdurch kann dem Mittelstand die Chance gegeben werden, durch unternehmensspezifisches Know-how einen Vorteil gegenüber der Konkurrenz zu erlangen. Ein typischer Hemmschuh für den Mittelstand ist die Finanzierung der ÖPP-Investition. Sowohl die Forfaitierung mit Einredeverzicht als auch die Projektfinanzierung sind aber – zumindest theoretisch – mittelstandsfreundlich gestaltbar. Der vergleichsweise dünnen Kapitaldecke kann der Auftraggeber im Rahmen der Forfaitierung durch geringere Sicherheitserfordernisse entgegen kommen, bei Projektfinanzierungen ist eine niedrige Eigenkapitalquote hilfreich. Schließlich sollte die gesetzlich vorgesehene Aufwandsentschädigung für die Angebotserstellung ernst genommen und allen Bietern in angemessener Höhe angeboten werden. Dies schafft für KMUs, die im Vergleich zu großen Unternehmen auf finanzielle Belastungen sensibler reagieren, einen erhöhten Anreiz, die Kosten einer Teilnahme am Vergabeverfahren in Kauf zu nehmen.

Mittelstand als Nachunternehmer

Da die Projektverträge oft sehr kurze Reaktionszeiten vorsehen, kommt der Auftragnehmer zur Vermeidung von Vertragsstrafen meist nicht umhin, KMUs aus der näheren Umgebung einzubinden. In vergaberechtlicher Hinsicht ist die Beteiligung von Nachunternehmern zudem stark erleichtert worden. Durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz wurde die Rechtsprechung des EuGH, die es ausdrücklich erlaubt, dass ein Unternehmen zur Auftragsausführung Mittel anderer Unternehmen einsetzt, gesetzlich normiert (§§ 4 Abs. 4, 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV). Darüber hinaus ist durch aktuelle höchstrichterliche Urteile sowie die nunmehr beschlossene neue VOB/A eine Vereinfachung hinsichtlich der im Vergabeverfahren beizulegenden Nachunternehmererklärungen zu verzeichnen.

Mittelstand ungleich Ortsansässigkeit

Um eine seriöse Förderung des Mittelstandes im Rahmen von ÖPP-Projekten zu erreichen, ist es elementar, dessen berechtigte Belange nicht mit anderen Interessen zu verquicken. Nicht selten wird die Forderung nach einer mittelstandorientierten Gestaltung des Projektes in einem Atemzug mit der gewünschten Bevorzugung ortsansässiger Unternehmen genannt. Letzteres ist jedoch europa- und vergaberechtlich unzulässig (§ 97 Abs. 2 GWB, § 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/A, § 7 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A).  Auch das natürliche Problem der Markteintrittsbarrieren für Newcomer wird fälschlicherweise oft mit der Beteiligung von KMUs gleichgesetzt. Werden die Interessen des Mittelstandes jedoch offen diskutiert und bei der Gestaltung des Projektes und des Vergabeverfahrens adäquat berücksichtigt, bieten ÖPPs ein enormes Potenzial für den deutschen Mittelstand.

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